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標題 [轉錄] 德國廢死 說納粹太簡單
時間 Sat Jul 9 02:04:23 2011
2011.04.30 司法改革雜誌
德國廢死 說納粹太簡單~談靜宜大學黃瑞明教授的德國廢死原因論
段正明
今年三月八日在聯合報民意論壇裡，靜宜大學的黃瑞明教授寫了一篇『痛恨死刑，德國推
廢死運動的底細』而對於我國法務部於三月四日執行死刑一事提出辯護，並針對德國對於
我國執行死刑的反彈提出質疑。黃老師針對於為何德國基本法有第一百零二條的廢死條款
的理由做了一個說明，其認為德國廢死主要是來自於解救納粹戰犯的原因，黃文並稱德國
在歐洲雖為廢死的模範，但是廢死的理由卻僅是為納粹脫罪。這樣的說法事實上是過份簡
化事實為單一原因，而讓廢死也變成所謂『納粹原因說』下的一個分支。
關於所謂『納粹原因說』，往往是許多不求甚解的台灣學者，實務家甚至記者最愛使用的
理由，最常見的例子就是在刑事訴訟法裡，進行所謂的大陸法系的職權調查主義與英美法
系的當事人進行主義的二分法，然後據以認定當事人進行主義或是改良式當事人進行主義
優於職權調查主義，理由是大陸法系的職權調查主義與納粹政權關係密切，所以應該使用
當事人進行主義或是改良式當事人進行主義。又例如所謂的證據排除原則是美國人提出的
，證據禁止原則則是戰後德國人向美國人學習的，因為納粹的荼毒，德國人並沒有證據禁
止的概念。諸如此類的胡說八道也常常在許多律師，司法官甚至是學者的嘴邊。『納粹原
因說』是最簡單，最方便的理由，用來解釋我國法上許多難以解釋的立法背景或是判決，
表面上是我國許多法律人欠缺法制史和基本對於英美法與歐陸法的認知，而更深層的原因
卻是台灣法律人淺碟文化的功利思考與深受中國文化遺毒的影響。然而對於黃瑞明教授這
樣一個對德國法有深入認識的學者在聯合報的說法實在不敢完全苟同，故特別要對於黃教
授的論點加以檢討。
首先要論證的第一點是德國的廢死運動不是始自於二戰之後，因為早在納粹之前更早的第
二帝國之前，廢死思想甚至制度早有施行，若將這個東西簡化為納粹原因論，實在是有待
商榷。早在一八三九年德國統一之前的巴登邦海德堡大學公法教授雀博佛爾就在『死刑的
適法性與合目的性及其廢止』這本古體德文小書中第三頁及第四頁提到
『如果嚴肅的問題在於 某些重要的事物--即非常嚴肅的是--人們比較願意接受的東西是，
人們在刑事司法個案立場的觀察。然這裡所處理的是較為高層次的問題。死刑的終止往往
是來自於庶民對道德關係的成熟明辨，即道德上的解放。而不理解的宣稱則來自於所謂的
野蠻人集團，這種壓制庶民成熟的說法來自於一種情況，在那裡法律前並不存在大眾的自
覺，且蘊藏著對於法與不法的感覺上的麻木不仁。其認為，來自野蠻境遇的代代傳承的法
官之劍可以排除殺戮，而死刑的殺戮也將使庶民及其意識更為謹慎，讓人人成為所謂文明
化國家的公民。而我們的認知與此不同，故應在成熟的道德面上拒絕巴登邦的國民會議--
邦政府在此會議表示死刑為一種刑罰的立場的刑法草案，這樣的立法為『現下』應被放棄
的思維—這事實上也反於邦立法會議認可的，死刑可以免除--也就是說人民其實已經準備
好要在習俗經驗上邁向進步之路，並且要廢除死刑，為何要維持死刑帶來的去尊嚴化和痛
苦性呢？何種論據可使這些代表性的日耳曼邦聯在整個世紀維持死刑過程不發生任何的遺
憾呢？在法爾茲邦已經超過十年以上甚至更久的停止了死刑。對於巴登邦而言，是不能自
認站在高度社會文明的立場，又毫無疑問的在立法上維持死刑。』
換言之，在一八三九年之前的德國南方鬆散的日爾曼邦聯有一些早就已經廢死了，而且許
多學者與民意也主張廢死，但是出於政治威嚇的考量，許多邦政府不願意廢除死刑。德國
杜賽道夫大學的美國法學程美籍客座助理教授Andrew Hammel在2010年的『終結死刑（
Ending the Death Penalty）』一書中六十一頁以下提到德國廢死的經驗裡談到，早在十
八世紀，最遲到十九世紀早期，德國就已經深受貝加利亞的影響而展開廢死，比起同一時
期的英國而言，成為統一的德國前的許多的邦和公侯國在死刑的執行上是相對的寬鬆，甚
至經常赦免死刑。而在貝加利亞的影響下，普魯士甚至是奧地利的執政者經常會試行廢死
制度甚至是暫時的停止死刑執行。就算保有死刑甚至再度導入死刑的這些邦與侯國，也僅
限於少數重大的極端犯罪，並且極力減少死刑的判決，在執行死刑上，這些日耳曼邦聯甚
至是後來的統一的德國對此是非常克制的。而在一八七零年第二帝國統一之際，立法者本
來要在三讀程序裡禁止死刑重新引進德國，然因為俾斯麥出於保護剛統一的帝國的理由而
發表演說加以反對，認為這樣將不利於德國的統一大業，而這個演說導致廢死運動者受到
了極大的批評，所以立法代表改變了投票的意願，使得新的第二帝國在一八七一年的刑法
典中依然保有死刑。
從歷史論說明德國廢死的底細，而將納粹保護與廢死劃上等號，恐怕與德國法制史的論點
完全不符。歷史的證據顯示，德國廢死事實上與保護納粹關聯性不大，而是德國人民出自
於啟蒙時代以來的對於非理性的死刑的省思，對於納粹法體制素有專精研究的黃老師將廢
死與保護納粹完全劃上等號，恐係誤解。
第二點要談的是基本法第102條是否是保護納粹容有疑義，恐怕是記者的斷章取義，而非原
作者的真義。黃瑞明老師引用的關於美國記者Charles Lane在二零零五年的這篇報導，這
篇報導主要是引述Richard Evans在九六年的作品，『刑罰的儀式：一六零零年到一九八七
年的德國死刑史』（Rituals of Retribution: Capital Punishment in Germany, 1600-
1987）。不過連恩其實非常刻意的將這篇著作裡原作者對於二戰後德國廢除死刑的理由簡
化掉，如果仔細對比華盛頓郵報的他的這篇死刑立場的吊詭（The Paradoxes of a Death
Penalty Stance ）與Richard Evans的原著775頁到804頁，會發現有許多地方根本是Lane
自己斷章取義硬將保護納粹和德國廢死論劃上等號。其中Lane自己引述原作 並在報紙提到
的一段話，出自於原著作的782頁下段至第783頁最上頁前段。主要是談若博姆（Hans-
Christoph Seebohm）廢死的動機為 『他和他的政黨是堅決反對執行前述納粹戰犯的死刑
。防止納粹戰犯執行死刑肯定將幫助極右的德國黨獲得票源。』"thinking above all of
the execution of war criminals,to which he and his party were bitterly opposed.
Preventing Nazi war criminals from being sentenced to death would certainly
help the German Party in its search for voters on the far right."
但在原作後續的783頁中段則提到，關於死刑的廢除問題，也必須要得到主張維持死刑的其
他黨派代表的同意。而支持死刑的主要政黨的基督教民主黨內部就有了重大爭議並且有迥
長辯論，因為並不是所有的人都認為全部的死刑都可以廢除。例如說對於連續殺人犯的問
題，基督教民主黨的多數代表就不認為死刑應該被放棄。儘管如此，也不是所有人都贊同
對於戰犯以及政治犯的死刑廢止應與一般謀殺犯的死刑廢止加以區別，僅僅只有少數人贊
同將這兩者與一般死刑犯分離看待。前述783頁中段以後所談的這段基民黨論辯過程卻被
Lane刻意的忽略了，這頁的敘述重要的地方在於，根本上德國的廢死過程是不能夠把戰犯
與政治犯的死刑與一般謀殺犯的死刑加以分離開來的。換言之，廢死並沒有所謂政治上的
納粹保護論的問題，死刑是全有與全無的問題，並沒有連續殺人犯適用死刑，而政治犯和
戰犯不適用死刑的問題。這也證明了Lane的斷章取義。因為Lane一再強調廢死與納粹的連
結性，所以他在閱讀的過程中簡化了這個因果關係而僅僅強調政治效應是可以想見的。在
前述的杜賽道夫大學助理教授Andrew Hammel『終結死刑』的這本書中的第64頁也談到，
終結死刑』的這本書中的第64頁也談到，Seebohm在提案廢除死刑時，並不是僅僅反死刑而
已，而是連未出生生命的尊重，身體刑及截肢刑罰禁止與死刑廢除一起並陳為基本法修正
草案的。可見Seebohm個人提案的動機是否要保護納粹或是僅著眼於死刑，恐怕容有疑義。
不能夠因為Seebohm個人廢死動機與他個人政治立場有關，就推斷整個德國基本法的廢死過
程通通都是為了保護納粹，這樣的邏輯實在無法令人信服，畢竟法案裡並不是僅有納粹戰
犯受到保護，也不是所有的立法者以及決策者都出於保護納粹的動機而贊同這個基本法條
款。
在Evans書中777頁Radbruch的廢死理由反而比較值得一提。Radbruch認為，在納粹執政的
十二年裡已經有太多的獨裁和戰爭導致的死亡了，在這些人的犧牲後，重生的新德國應該
廢除死刑並尊重人的生命，這是在舊德國最欠缺的。如果以尊重人的生命作為基本的出發
點，就不會只看到Lane一樣的斷章取義強調基本法第102條的卑劣動機了，所強調的就不是
消極的防止國家刑罰製造的死亡，更會積極的去抑制人在環境強制的情狀下走向死亡，與
徹底實踐社會國的刑法（Das soziale Strafrecht）。換言之，如果是全面性的審視黃老
師所引用的文獻，恐怕沒有辦法得出納粹保護與廢死的連結。
第三點德國廢死是因為避免政治理由上的非理性殺戮，也因為多重國際因素的交互影響。
從阿倫思巴赫公眾意見研究中心的(Allensbacher Institute) 統計數字來觀察，從一九五
零年到德國統一後的二零零九年間，贊成德國回復死刑甚至贊同死刑的人數，從原來的
1952年的55%一路下滑到2009年的15%，而主張廢死的則從1950年的30%一路飆升到2009年的
66%。這樣的數字恐怕並不能夠單純的理解為是德國人因為偶然的為了納粹戰犯的保護而廢
死，最後則習慣了一個沒有死刑的世界並想要推廣其理念至全世界。
本世紀則除了2007年Katharina Flemming的『德國重新恢復死刑？』(Wiedereinfurung
der Todesstrafe in Deutschland ?)這本法律學理上的探討死刑問題的論著外，2010年出
了一本全新的有關死刑的法學研究，Yvonne Hotzel的論著『聯邦德國自一九四九到一九九
零年間的死刑論辯』（Debatten um die Todesstrafe in der Bundesrepublik
Deutschland von 1949 bis 1990）可以一窺德國死刑廢止的全貌。該書結論裡談到了基民
盟的聯邦德國議員Weber在廢死三年後的感想，『當基本法被決定之際，我們當時有著很糟
的納粹執政到一九四五年的殺戮經驗，而且因為這個原因，必須讓這些很糟的殺戮經驗在
一九四五年後重新發生在我們眼前。』如果看過德國二戰戰敗後的悲慘歷史，大量的平民
以及戰俘從東方曾佔領的土地回到德國的大量死傷的慘痛經驗，或是德國人在東區（
Ostgebiet）被波蘭人強迫遷移而死傷慘重的歷程，如Andreas Kossert的名著，『冷漠的
故鄉』（Kalte Heimat: Die Geschichte der deutschen Vertriebenen nach 1945）所
描述的背景，在被盟軍佔領的德國佔領區內，德國人也遭到盟軍政治上的非理性對待而產
生不少的政治死亡案件，恐怕才是真正促成廢死的背景。大量的這類政治原因而死亡的一
再發生，恐怕才是德國人下定決心促成廢死法律的根本原因。基本法廢除死刑主要的理由
並不能簡化為保護納粹，也可能是保護共產黨，因為當時瞬間爆發的韓戰影響，德國共產
黨不要自己在可能發生的兩德戰爭後又和納粹一樣被送上斷頭台，所以他們也贊成廢死。
所以德國廢死的原因可以說是想要阻止政治上的非理性殺戮以及受到國際因素的交互影響
，並不能單純簡化為保護納粹，因為結論上廢除死刑是有利於全體德國人民的。
如同核能發電一樣的，在台灣對於死刑或是對於核能發電持正面思考者，基本上都是出自
於工具理性的經濟思維，而尚未進入真正的政策思辨的層次。本文並不是討論死刑存廢的
立場問題，而是以黃瑞明教授在聯合報投書的觀點提出個人的質疑，畢竟還沒準備好，恐
怕很難使支持死刑的論點獲得確證，而納粹原因說則是過份簡化了德國廢死的歷史文化背
景，甚至是國際政治的因素，恐怕難為吾人所贊同。
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